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第168章 草寇与冠军二十八（第3页）

模糊，“口袋罪”的不良后果将如影随形，是以破坏罪

刑法定原则去追求所谓的个案公正。笔者认为这是

对法治的坚守，有时也确实需要为法治作出牺牲。进

言之，对于是否允许整体和综合评价，有原则就有例

外。重行为评价为轻行为，复合行为评价为单一行为

常常是必要也是允许的，在寻衅滋事数种行为并存的

场合，同样能够得到运用。比如甲某随意殴打他人一

次，情节不恶劣，使用轻微暴力追逐拦截一次，情节不

严重，使用轻微暴力强拿硬要一次，情节不严重，甲某

的第二次和第三次行为可以评价为两次单一的随意

殴打行为，这样随意殴打他人达到三次，自然可以成

立寻衅滋事罪。在挪用公款罪和挪用资金罪中同样

存在类似的情形，在同时存在“非法活动”、“营业活

动”和单纯“归个人使用”情况下，分别单独评价不构

罪时，“非法活动”可以评价为“营业活动”，“营业活

动”可以评价为“归个人使用”，进而综合评价。

（

三）

相关竞合关系罪名的区分

长期以来，区别寻衅滋事罪和其他犯罪一直困扰

着学界和司法实务界，追根溯源，在于学界提出的区分标准法律依据不足，缺乏科学性和可操作性，在学

界归纳出的区分标准中常常使用寻衅滋事罪“一般”

的表述，诸如故意伤害罪、抢劫罪等其他犯罪，“一

般”分别是什么情况，这种标准带来的问题是，特殊

情况下，仍然有成立寻衅滋事罪或者其他罪名的可能

和空间。故而，笔者的建议是立足于刑法规定的犯罪

构成，同时结合补充性辅助地位的观点，对相关犯罪

行为进行定性处罚。申言之，首先要准确把握其它相

关罪名犯罪构成，在某个行为不构成其他有关罪名的

情况下，具有补充性质和堵漏作用的寻衅滋事罪才有

得以适用的可能和机会。当然这是基本原则，允许的

例外就是在一个案件确实符合几个犯罪构成，属于亦

此亦彼的情形，确实、明显需要在三到五年之间判处

刑罚时，可以运用想象竞合犯的原理，选择寻衅滋事

罪，这是例外。适例就是随意殴打致四人以上轻伤，

选择寻衅滋事罪判处四年左右比较合适。这个例外

实质上和颇受诟病的“量刑反制定罪”是有根本性区

别的，

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